天津市靜�？h瑞和如家快捷賓館、和美酒店管理（上海）有限公司侵害商標權(quán)糾紛二審民事判決書

天津市高級人民法院

民 事 判 決 書

（2016）津民終410號

上訴人（原審被告）：天津市靜�？h瑞和如家快捷賓館，住所地天津市靜海區(qū)靜海鎮(zhèn)東城美麗新都底商十號樓1、2、3號。

主要負責人：胡欣偉，住天津市靜海區(qū)。

委托訴訟代理人：蒲松，天津昭元律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)龍東大道5179號5幢2層D座。

法定代表人：孫堅，該公司首席執(zhí)行官。

委托訴訟代理人：李莉，北京市振邦律師事務所律師。

委托訴訟代理人：張巖，北京市振邦律師事務所律師。

上訴人天津市靜海縣瑞和如家快捷賓館（以下簡稱瑞和如家賓館）因與被上訴人和美酒店管理（上海）有限公司（以下簡稱和美酒店公司）侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案，不服天津市第一中級人民法院（2016）津01民初231號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年10月24日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人瑞和如家賓館的委托訴訟代理人蒲松、被上訴人和美酒店公司的委托訴訟代理人李莉到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

瑞和如家賓館上訴請求：1.撤銷一審判決，改判駁回被上訴人和美酒店公司全部訴訟請求；2.一審、二審訴訟費用由被上訴人和美酒店公司負擔。事實和理由：1.上訴人瑞和如家賓館無侵犯被上訴人和美酒店公司注冊商標專用權(quán)的行為，上訴人瑞和如家賓館使用“瑞和如家”字號合法、合理。上訴人在自主經(jīng)營的瑞和如家賓館門面及標牌中使用“瑞和如家”字號是合理的，“瑞和如家”字號通過完整的個體工商戶申請設立登記，經(jīng)過有關(guān)工商行政機關(guān)核準，并不存在被上訴人所述的擅自使用、商標侵權(quán)的事實。2.上訴人瑞和如家賓館經(jīng)營場所延續(xù)使用其完整的經(jīng)營字號“瑞和如家”，與被上訴人和美酒店公司的注冊商標有明顯差異，不存在造成消費者混淆的可能性。根據(jù)上訴人原審中提供的照片可知，上訴人快捷賓館從賓館外觀、賓館室外標示牌、酒店前臺基本裝飾布局、客房內(nèi)部裝潢及有關(guān)網(wǎng)上預訂網(wǎng)站頁面截屏，均與被上訴人和美酒店公司管理的如家連鎖酒店存在明顯差異，且被上訴人提出的上訴人刻意將字號中的“瑞和”于標牌中進行縮小以突出“如家”字樣，是因為上訴人快捷酒店的店面較小，放置室外標示牌的空間有限，而并非被上訴人所述的刻意突出使用“如家”二字。故上訴人合法使用“瑞和如家”字號，酒店外觀和內(nèi)部裝潢不應認定為對于消費者存在造成混淆可能性，不存在足以使相關(guān)公眾對使用馳名商標和被訴商標來源產(chǎn)生誤認，或者足以使相關(guān)公眾認為使用馳名商標和被訴商標、字號經(jīng)營者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的相關(guān)事實。原審認定事實不清，裁判明顯有失偏頗。3.原審法院適用法律存在明顯錯誤。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第二條、第五條、第七條規(guī)定，雖然“如家”商標曾被工商總局認定為馳名商標，但上訴人對“如家”商標在上訴人登記設立之時是否馳名存在異議。被上訴人并未提供足夠的證據(jù)用以證實上訴人設立登記之時其“如家”商標已被認定為馳名商標；且根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，上訴人瑞和如家賓館對“如家”商標屬于馳名商標提出異議的，被上訴人仍應對該商標馳名的事實負舉證責任，本案在上訴人一審提出異議后，一審法院未要求被上訴人對“如家”商標馳名的事實承擔舉證責任，一審中被上訴人提供的證據(jù)也無法證實“如家”商標于2009年上訴人注冊登記時確屬馳名商標。因此，原審法院適用法律明顯錯誤。

和美酒店公司辯稱，第一，上訴人瑞和如家賓館實施了侵害被上訴人和美酒店公司“如家”注冊商標專用權(quán)行為。上訴人在賓館服務、企業(yè)字號中使用“如家”文字，構(gòu)成商標侵權(quán)和不正當競爭。第二，即使上訴人瑞和如家賓館經(jīng)營場所裝潢與被上訴人和美酒店公司裝潢存在差異，但二者均以“如家”文字為服務指示來源。上訴人在賓館外觀突出使用“如家”文字，足以引起消費者混淆。第三，原審法院適用法律正確。被上訴人和美酒店公司一審中提交了證據(jù)，證明“如家”注冊商標是馳名商標，2008年工商總局進行了馳名商標認定，真實有效，無需承擔其他舉證責任。綜上，上訴人和美酒店公司認為一審法院認定事實清楚，適用法律正確，同意一審判決。

和美酒店公司向一審法院起訴請求：1.依法判令瑞和如家賓館停止侵害和美酒店公司“如家”注冊商標權(quán)行為，在其經(jīng)營場所和商業(yè)宣傳中立即停止使用“如家”文字及服務標識；2.依法判令瑞和如家賓館變更字號，變更后的字號中不得含有“如家”文字；3.依法判令瑞和如家賓館賠償因侵權(quán)行為造成和美酒店公司的經(jīng)濟損失10萬元（包括和美酒店公司為制止侵權(quán)行為所支付的律師代理費、公證費、交通住宿費等）；4.依法判令和美酒店公司承擔本案的訴訟費用。

一審法院認定事實：2003年3月21日，國家工商行政管理總局商標局核準了唐人酒店管理（香港）有限公司申請的“如家”橫排、“如家”豎排文字服務商標，注冊號分別為3052162、3052163，該商標核定服務項目為第42類，含飯店、餐館、旅館預定、旅館等服務項目。因唐人酒店管理（香港）有限公司變更公司名稱為如家酒店連鎖管理（香港）有限公司，經(jīng)國家工商行政管理總局商標局于2005年5月31日核準，第3052162、3052163號商標的注冊人變更為如家酒店連鎖管理（香港）有限公司。2005年1月8日，如家酒店連鎖管理（香港）有限公司出具商標許可及維權(quán)授權(quán)書，授權(quán)和美酒店公司在中國境內(nèi)使用或者轉(zhuǎn)授權(quán)他人使用第3052162、3052163號商標；對任何第三人侵害商標權(quán)的行為，如家酒店連鎖管理（香港）有限公司授權(quán)和美酒店公司對侵權(quán)行為進行調(diào)查，搜集證據(jù)；并可以以和美酒店公司名義向人民法院提起訴訟；如家酒店連鎖管理（香港）有限公司不再就同一侵權(quán)行為另行提起訴訟，因訴訟獲得的經(jīng)濟賠償均歸和美酒店公司所有；授權(quán)期限為自2005年1月8日起至商標失效之日止。2012年12月5日，經(jīng)續(xù)展，第3052162、3052163號商標的有效期延長至2023年3月20日。

2008年3月，“如家”品牌被國家工商行政管理總局商標局認定為中國馳名商標。

2009年，胡欣偉向天津市工商行政管理局靜海分局申請設立天津市靜�？h瑞和如家快捷賓館，字號為“瑞和如家”，類型為個體工商戶，投資金額為50萬元，初始的經(jīng)營地址為天津市靜�？h瑞和道和地緯路交口，經(jīng)營范圍為旅客住宿。2009年8月10日，天津市工商行政管理局靜海分局完成審核登記，予以注冊。2015年7月24日，瑞和如家賓館變更經(jīng)營地址為現(xiàn)地址。

2015年12月16日，北京市方正公證處受和美酒店公司委托人振邦（北京）知識產(chǎn)權(quán)代理服務有限公司的委托，至瑞和如家賓館進行證據(jù)保全。該公證書顯示，瑞和如家賓館外墻牌匾上顯示“瑞和如家快捷酒店”字樣，其中“瑞和”兩字的字體明顯小于“如家快捷酒店”的字體。瑞和如家賓館的訂房卡、入住和押金憑證均有“瑞和如家快捷酒店”字樣。和美酒店公司為此支付住宿費128元，公證費2000元。此外，瑞和如家賓館在網(wǎng)絡中使用“天津瑞和如家快捷賓館”進行宣傳。

一審法院認為，本案的焦點問題是：一是和美酒店公司是否屬于本案適格原告，二是瑞和如家賓館的被訴侵權(quán)行為是否侵害了涉案商標專用權(quán)，三是瑞和如家賓館的被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成不正當競爭，四是如果瑞和如家賓館的被訴侵權(quán)行為侵害了涉案商標專用權(quán)并構(gòu)成不正當競爭，其應如何承擔民事責任。

關(guān)于和美酒店公司是否屬于本案適格原告的問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱商標民事糾紛適用法律司法解釋）第四條第二款規(guī)定：在發(fā)生注冊商標專用權(quán)被侵害時，經(jīng)商標注冊人明確授權(quán)的被許可人可以在商標注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟。在本案中，和美酒店公司獲得了商標注冊人如家酒店連鎖管理（香港）有限公司就侵犯第3052162、3052163號商標專用權(quán)行為進行訴訟的明確授權(quán)，有權(quán)以自己的名義提起訴訟。上述兩注冊商標尚在有效保護期限內(nèi)，其商標專用權(quán)應受到法律保護。

關(guān)于瑞和如家賓館的被訴侵權(quán)行為是否侵害了涉案商標專用權(quán)的問題，《中華人民共和國商標法》（以下簡稱商標法）第五十七條第二項和第七項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，或者給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的，都屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。商標民事糾紛適用法律司法解釋第一條第一項規(guī)定，下列行為屬于給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為：將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的。本案中，瑞和如家賓館在其賓館外墻牌匾、訂房卡、入住及押金憑證等物品上，以及網(wǎng)絡宣傳中，均使用了與和美酒店公司注冊商標中相同的“如家”文字；且其賓館外墻牌匾上，“如家”字樣明顯大于“瑞和”字樣，屬于突出使用的行為。瑞和如家賓館使用“如家”文字，經(jīng)營與和美酒店公司相同的服務項目，且在其賓館外墻牌匾上突出使用“如家”文字，其行為足以引起相關(guān)公眾對商標注冊人與企業(yè)名稱所有人的誤認，使他人對市場主體、服務來源產(chǎn)生混淆。根據(jù)上述法律規(guī)定，瑞和如家賓館的行為構(gòu)成對第3052162、3052163號商標專用權(quán)的侵犯，應停止在其經(jīng)營場所、酒店設施上和網(wǎng)絡宣傳中使用“如家”商標。

關(guān)于瑞和如家賓館的被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成不正當競爭的問題，《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱反不正當競爭法）第二條第一款規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本案中，瑞和如家賓館系2009年8月10日經(jīng)核準成立，而涉案商標系2003年3月21日注冊，于2008年被評為中國馳名商標，具有較高的知名度，為相關(guān)公眾所知悉。瑞和如家賓館在后注冊并使用其企業(yè)名稱，具有攀附涉案商標商譽的主觀故意，違反了誠實信用原則，容易使相關(guān)公眾將瑞和如家賓館的賓館服務誤認為是和美酒店公司的如家酒店服務，瑞和如家賓館的行為構(gòu)成不正當競爭。瑞和如家賓館關(guān)于其是使用經(jīng)過合法注冊的字號，不存在侵權(quán)行為的抗辯理由，本院不予采納。

關(guān)于瑞和如家賓館應當承擔何種民事責任的問題，《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定，被訴企業(yè)名稱侵犯注冊商標專用權(quán)或者構(gòu)成不正當競爭的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求和案件具體情況，確定被告承擔停止使用、規(guī)范使用等民事責任。至于瑞和如家賓館是否應該承擔停止使用含有“如家”文字的企業(yè)名稱的責任，取決于規(guī)范使用是否可以消除不良后果。由于和美酒店公司的商標是服務商標，其與企業(yè)名稱極易混淆，從實際效果看，瑞和如家賓館企業(yè)名稱即使規(guī)范使用，仍足以對公眾造成誤導，從而造成混淆。因此，瑞和如家賓館應停止使用含有“如家”文字的企業(yè)名稱。和美酒店公司請求判令被告變更企業(yè)名稱的訴訟請求，本院予以支持。

鑒于和美酒店公司未提供遭受實際損失及侵權(quán)人獲利的直接證據(jù)，本院綜合考慮涉案注冊商標的使用時間、公眾認知度、被告的主觀過錯程度、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)，以及和美酒店公司為制止侵權(quán)行為支出的合理費用等因素酌情確定賠償額為70000元。

一審法院判決：1.判決生效之日起，瑞和如家賓館立即停止侵犯第3052162、3052163號商標專用權(quán)的行為；2.瑞和如家賓館于判決生效之日起立即停止使用含有“如家”字樣的企業(yè)名稱，并于判決生效之日起十五日內(nèi)到工商行政管理部門變更企業(yè)名稱，變更后的企業(yè)名稱不得包含“如家”字樣；3.判決生效之日起十日內(nèi)，瑞和如家賓館賠償和美酒店公司經(jīng)濟損失及合理支出共計70000元；4.駁回和美酒店公司的其他訴訟請求。

本院二審期間，當事人沒有提交新的證據(jù)。

本院經(jīng)審理查明，一審法院認定事實清楚，本院予以確認。

本院另查明：2008年3月，國家工商行政管理總局商標局認定使用在旅館服務上的“如家”注冊商標為馳名商標。2010年3月，中國飯店業(yè)年會組織委員會向如家酒店集團頒發(fā)榮譽證書，認定該單位入選2009-2010年度中國酒店百強，榮膺最具發(fā)展?jié)摿χ袊频昶放啤１本┦蟹秸C處出具的涉案公證書為（2015）京方正內(nèi)經(jīng)證字第19597號。涉案公證書載明的上訴人瑞和如家賓館外觀照片顯示，瑞和如家賓館為三層建筑，賓館招牌位于樓體左側(cè)右上部，以黃底藍字標明，其中比較醒目的是以相同較大藍色字體橫排載明“如家快捷酒店”文字，在“如”字左側(cè)與“如”字相同的空間內(nèi)兩豎排分別載明三顆星及“瑞和”文字，“瑞和”文字大小明顯小于“如家快捷酒店”文字。一審時，上訴人瑞和如家賓館提交了瑞和如家賓館與被上訴人和美酒店公司“如家”快捷酒店加盟店的外觀對比照片，載明“如家”快捷酒店加盟店的樓體外觀呈黃色，賓館招牌分別置于一樓大堂外堂頂部、樓體左側(cè)、樓體左側(cè)頂部和樓體右側(cè)頂部，其中，一樓大堂外頂部，以黃底橫排載明紅色“HOMENN”和藍色的“如家酒店”文字，“HOME”和“NN”中間有黃色月牙圖案；樓體左側(cè)鏤空底板上豎排排列黃色的“如家快捷酒店”文字；樓頂左側(cè)鏤空底板標有紅色的““HOMENN””文字，中間同樣有有黃色月牙圖案；樓頂鏤空底板載明“‘如家快捷酒店’文字”。

本院認為，根據(jù)上訴人瑞和如家賓館的上訴請求和被上訴人和美酒店公司的答辯意見，本案的爭議焦點問題包括：1.上訴人瑞和如家賓館是否實施了侵害被上訴人和美酒店公司注冊商標專用權(quán)的行為；2.上訴人瑞和如家賓館在個體工商戶字號中使用“如家”文字是否構(gòu)成不正當競爭行為；3.如果侵權(quán)成立，一審判決上訴人瑞和如家賓館承擔民事責任的方式是否合法適當。

一、上訴人瑞和如家賓館實施了侵害被上訴人和美酒店公司注冊商標專用權(quán)的行為。

本案屬于將他人在先文字注冊商標用于企業(yè)名稱中的字號引發(fā)糾紛的典型案件。商標法第五十八條規(guī)定，將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構(gòu)成不正當競爭行為的，依照反不正當競爭法處理。該規(guī)定旨在禁止將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號，誤導公眾，并明確已經(jīng)取得企業(yè)名稱注冊的依據(jù)反不正當競爭法處理。但是，依據(jù)該規(guī)定并不能得出將他人注冊商標作為企業(yè)名稱中的字號使用后，在相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對該字號的使用行為就不再依據(jù)商標法進行處理。商標法第一條和反不正當競爭法第一條規(guī)定，商標法和反不正當競爭法立法宗旨均在于，鼓勵和保護公平競爭，保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。而商標法和反不正當競爭法的區(qū)別點在于，前者是保護注冊商標專用權(quán)的專門法，后者用于制止除知識產(chǎn)權(quán)專門法規(guī)定的侵權(quán)行為外的、其他違反誠實信用原則的不正當競爭行為，發(fā)揮補充保護的功能。因此，當注冊商標權(quán)利人主張被控侵權(quán)人實施了侵犯注冊商標權(quán)專用權(quán)的行為并構(gòu)成不正當競爭時，即使被控侵權(quán)人抗辯其系對企業(yè)字號的使用，人民法院也應當首先依據(jù)商標法的相關(guān)規(guī)定，審查被控侵權(quán)人在經(jīng)營活動中是否實施了侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。

被上訴人和美酒店公司主張，瑞和如家賓館實施了商標法第五十七條第二項和第七項所指的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，也構(gòu)成不正當競爭行為。關(guān)于瑞和如家賓館構(gòu)成商標法第五十七條第二項規(guī)定的侵權(quán)行為的理由，和美酒店公司在起訴狀和一審審理期間未予明確，二審審理期間，經(jīng)法院釋明，和美酒店公司認為瑞和如家賓館在與“如家”文字注冊商標核定使用的相同服務上，使用相同的“如家”標志作為服務名稱、服務裝潢，依據(jù)《中華人民共和國商標法實施條例》（以下簡稱商標法實施條例）第七十六條的規(guī)定，屬于商標法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)行為。本院認為，商標法實施條例第七十六條規(guī)定，在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。依據(jù)該規(guī)定，因使用服務名稱或者服務裝潢構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)需要審查三個要素：一是在相同服務或者類似服務中使用；二是服務名稱或者服務裝潢中使用的標志與注冊服務商標相同或者近似；三是使用行為誤導公眾以為該服務系注冊商標權(quán)利人提供、授權(quán)提供或者與注冊商標權(quán)利人提供的服務具有相當程度的聯(lián)系。

本案中，首先，瑞和如家賓館系提供旅館服務，與“如家”文字注冊商標（參見附圖一）核定使用的服務類別相同。其次，瑞和如家賓館在經(jīng)營字號中使用了“瑞和如家”文字，賓館樓體左側(cè)右上部的服務招牌中，以相同較大藍色字體橫排載明“如家快捷酒店”文字，而“瑞和”文字在服務招牌中以明顯小于“如家快捷酒店”文字的字體豎排標注于“如”字左側(cè)（參見附圖二），由于“如家”文字注冊商標在2008年3月就曾經(jīng)被國家工商行政管理總局商標局認定為馳名商標，2010年3月，中國飯店業(yè)年會組織委員會向如家酒店集團頒發(fā)榮譽證書，認定該單位入選2009-2010年度中國酒店百強，榮膺最具發(fā)展?jié)摿χ袊频昶放疲梢哉J定在瑞和如家賓館注冊登記之前，“如家”文字注冊商標已為我國相關(guān)公眾所熟知，在瑞和如家賓館不能證明在其申請注冊登記時，“如家”文字注冊商標在相關(guān)公眾中的熟知程度具有實質(zhì)性變化，且瑞和如家賓館沒有提供證據(jù)證明“瑞和如家”經(jīng)營字號亦在相關(guān)公眾中享有一定知名度的情況下，對于相關(guān)公眾而言，在瑞和如家賓館的服務名稱和服務招牌中，用于識別服務來源的是“如家”文字，而不是“瑞和如家”經(jīng)營字號，應當認定瑞和如家賓館在服務名稱和服務招牌中使用了與“如家”橫排、豎排文字注冊商標均相同的文字。第三，瑞和如家賓館在2009年注冊經(jīng)營字號進行旅館服務，應當對2008年3月曾被認定為馳名商標、為相關(guān)公眾所熟知的“如家”文字商標進行合理避讓，其在服務名稱和服務招牌中使用“如家”文字，特別是在服務招牌中以明顯大于“瑞和”文字的字體使用“如家”文字，亦使相關(guān)公眾誤以為瑞和如家賓館系“如家”注冊商標權(quán)利人提供服務、授權(quán)提供服務或者與“如家”注冊商標權(quán)利人具有相當程度的聯(lián)系。

關(guān)于上訴人瑞和如家賓館認為，其與被上訴人和美酒店公司管理的如家連鎖酒店的賓館外觀、賓館室外標示牌、酒店前臺基本裝飾布局、客房內(nèi)部裝潢及有關(guān)網(wǎng)上預訂網(wǎng)站頁面截屏等經(jīng)營特征，均存在明顯差異，不存在使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認的可能性的主張，因?qū)τ谧陨虡硕裕淞⒎康脑谟诒Ｗo注冊商標所承載商譽，相關(guān)公眾用于識別商品或者服務來源的標志主要在于注冊商標本身，瑞和如家賓館提供的現(xiàn)有證據(jù)不能證明對于相關(guān)公眾而言，識別是否系被上訴人和美酒店公司管理的如家連鎖酒店提供服務，不是基于“如家”文字注冊商標本身，而是基于這些如家連鎖酒店特有的賓館外觀、標示牌、酒店前臺基本裝飾布局、客房內(nèi)部裝潢及有關(guān)網(wǎng)上預訂網(wǎng)站頁面等其他經(jīng)營特征，且瑞和如家賓館提供的證據(jù)亦不能證明瑞和如家賓館賓館外觀、標示牌、酒店前臺基本裝飾布局、客房內(nèi)部裝潢及有關(guān)網(wǎng)上預訂網(wǎng)站頁面等經(jīng)營特征在相關(guān)公眾中具有相當?shù)闹龋阋允瓜嚓P(guān)公眾將其提供的服務與被上訴人和美酒店公司“如家”文字注冊商標核定的賓館服務區(qū)別開來，因此，對于瑞和如家賓館的上述主張，本院依法不予支持。

關(guān)于上訴人瑞和如家認為原審法院適用法律存在明顯錯誤的主張，上訴人瑞和如家賓館認為雖然“如家”商標曾被工商總局認定為馳名商標，但上訴人對“如家”注冊商標在上訴人登記注冊時是否屬于馳名商標提出異議，一審法院未要求被上訴人和美酒店公司對“如家”注冊商標在上訴人登記注冊時是否馳名承擔舉證責任，屬于適用法律錯誤。本院認為，依據(jù)商標法第十四條第四款規(guī)定，在商標民事案件審理過程中，當事人依照商標法第十三條關(guān)于馳名商標的保護規(guī)定主張權(quán)利的，相關(guān)人民法院根據(jù)審理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。依據(jù)上述規(guī)定，人民法院在審理民事案件中，認定涉案商標是否馳名的前提是商標權(quán)利人提出申請，其次，人民法院還必須依法審查涉案爭議的解決是否以認定涉案商標是否馳名為必備要件。本案中，被上訴人和美酒店公司在起訴請求中并沒有明確要求法院認定涉案商標為馳名商標，其所舉出的使用在旅館服務上的“如家”注冊商標曾經(jīng)在2008年3月被商標局認定為馳名商標的證據(jù)只是用來證明“如家”品牌在相關(guān)公眾中具有極高的知名度和美譽度，且“如家”文字注冊商標是否馳名并不是本案必須查明的事實，因此，一審法院只是查明2008年3月“如家”文字注冊商標被國家工商行政管理總局商標局認定為中國馳名商標的事實，并沒有對上訴人瑞和如家賓館成立時，涉案“如家”文字注冊商標是否馳名作出認定，因此，上訴人瑞和如家賓館認為一審法院適用法律錯誤的理由不能成立，本院依法予以駁回。

關(guān)于被上訴人和美酒店公司認為瑞和如家賓館實施了商標法第五十七條第七項所指的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為的主張，商標法第五十七條第七項規(guī)定了“給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的”的行為，該規(guī)定屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的兜底性規(guī)定，用以概況商標法第五十七條第一至第六項具體侵犯注冊商標專用權(quán)行為不能包含的其他侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，如前所述，由于依據(jù)商標法第五十七條第二項的具體規(guī)定已經(jīng)可以認定瑞和如家賓館實施了侵犯涉案注冊商標專用權(quán)的行為，因此，本案并沒有適用商標法第五十七條第七項兜底條款的必要條件。一審法院同時適用商標法第五十七條具體條款和兜底條款認定瑞和如家賓館實施了侵犯涉案注冊商標專用權(quán)的行為，屬于適用法律不當，本院依法予以糾正。

綜上，瑞和如家賓館在與“如家”橫排、豎排文字注冊商標相同的旅館服務中，將相同的“如家”文字作為服務名稱和服務裝潢使用，誤導公眾，屬于商標法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。

二、上訴人瑞和如家賓館在個體工商戶字號中使用“如家”文字構(gòu)成不正當競爭行為。

被上訴人和美酒店公司起訴時主張瑞和如家賓館在服務名稱中使用“如家”文字注冊商標，構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)行為，同時也屬于不正當競爭行為，請求判令被告變更企業(yè)名稱。如前所述，依據(jù)商標法第五十八條的規(guī)定，禁止將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號，誤導公眾，并明確已經(jīng)取得企業(yè)名稱注冊的，依據(jù)反不正當競爭法處理。反不正當競爭法第二條第一款規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循誠實信用原則，遵守公認的商業(yè)道德；第二款規(guī)定，不正當競爭是指經(jīng)營者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。依據(jù)上述規(guī)定，雖然企業(yè)名稱和注冊商標的法律性質(zhì)并不相同，也分別屬于不同的行政管理機關(guān)核準注冊，但是二者均屬于商業(yè)標識的范疇，在商業(yè)經(jīng)營活動中均可以在相關(guān)公眾中起到區(qū)別商品和服務來源的作用，因此，市場經(jīng)營主體在申請企業(yè)名稱注冊時，應當遵循誠實信用原則，遵守公認的商業(yè)道德，對他人經(jīng)過經(jīng)營使用、已經(jīng)在相關(guān)公眾中具有一定知名度的文字注冊商標或者未注冊的馳名商標進行合理的避讓，禁止經(jīng)營者利用取得企業(yè)名稱注冊的方式借助他人文字注冊商標的影響力，開展經(jīng)營活動，誤導公眾，損害商標權(quán)利人的合法權(quán)益。本案中，瑞和如家賓館2009年在申請注冊登記時使用了“如家”文字，而國家工商行政管理總局商標局于2008年3月曾經(jīng)認定“如家酒店連鎖管理類旅館服務上的‘如家’注冊商標為馳名商標”，2010年3月，經(jīng)中國飯店業(yè)年會組織委員會評選，如家酒店集團入選2009-2010年度中國酒店百強，榮膺最具發(fā)展?jié)摿χ袊频昶放��？梢哉J定“如家”文字注冊商標所承載的商譽在相關(guān)公眾中具有較高的知名度，在瑞和如家賓館不能證明在其申請注冊登記時，“如家”文字注冊商標所承載的商譽在相關(guān)公眾中具有實質(zhì)性變化的情況下，一審認定瑞和如家賓館具有攀附“如家”文字注冊商標商譽的主觀故意，違反了誠實信用原則，容易使相關(guān)公眾將瑞和如家賓館的服務誤認為系和美酒店公司的如家酒店服務，瑞和如家賓館的行為構(gòu)成不正當競爭，并無不當，本院依法予以確認。

三、一審判決上訴人瑞和如家賓館承擔民事責任的方式合法適當。

被上訴人和美酒店公司請求瑞和如家賓館承擔民事責任的方式，包括停止侵權(quán)、變更個體工商戶字號，并賠償經(jīng)濟損失10萬元。如前所述，上訴人瑞和如家賓館實施了侵犯被上訴人和美酒店公司注冊商標專用權(quán)行為，依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第十五條第一款第一項的規(guī)定，應當承擔停止侵權(quán)的法律責任，一審法院判決瑞和如家賓館立即停止侵犯第3052162、3052163號商標專用權(quán)的行為，并無不當，本院依法予以維持。同時，瑞和如家賓館將和美酒店公司享有注冊商標專用權(quán)的“如家”文字注冊為個體工商戶字號，其利用“如家”文字注冊商標影響力為自己謀利的主觀意圖明顯，足以使相關(guān)公眾誤以為其提供的服務來源于“如家”文字注冊商標權(quán)利人，擾亂了公平競爭的市場秩序，一審法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定，判令瑞和如家賓館停止使用含有“如家”文字的個體工商戶字號，并無不當，本院依法亦予以維持。

關(guān)于瑞和如家賓館因侵權(quán)行為和不正當競爭行為應支付的賠償數(shù)額，商標法第六十三條和反不正當競爭法第二十條第一款分別規(guī)定了侵犯注冊商標專用權(quán)賠償數(shù)額和因不正當競爭行為造成競爭對手損害賠償數(shù)額的確定方法，如前所述，由于反不正當競爭法對于知識產(chǎn)權(quán)專門法而言，系發(fā)揮補充保護的功能，即在被控侵權(quán)人既實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利的行為又構(gòu)成不正當競爭的情形下，只有依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)專門法確定的賠償數(shù)額不能彌補權(quán)利人損失或者不能使侵權(quán)人付出應有的金錢代價時，才依據(jù)反不正當競爭法第二十條第一款的規(guī)定對權(quán)利人進行補充保護。本案中，被上訴人和美酒店公司經(jīng)營利益的損害主要是由于上訴人瑞和如家賓館在服務名稱和服務招牌中使用“如家”文字，誤導公眾，即實施侵犯注冊商標專用權(quán)行為，商標法第六十三條不僅規(guī)定了彌補商標權(quán)利人損害的計算方法還確定了懲罰性賠償適用條件和計算方法，因此，依據(jù)商標法第六十三條的規(guī)定，已足以合理確定瑞和如家賓館的賠償數(shù)額，以彌補被上訴人和美酒店公司的經(jīng)濟損失并使上訴人瑞和如家賓館為其利用“如家”注冊商標影響力獲取不當利益付出金錢代價。一審法院鑒于被上訴人和美酒店公司未提供遭受實際損失及侵權(quán)人獲利的直接證據(jù)，綜合考慮涉案注冊商標的使用時間、公眾認知度、被告的主觀過錯程度、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)，以及和美酒店公司為制止侵權(quán)行為支出的合理費用等因素酌情確定賠償額為70000元，符合商標法第六十三條的規(guī)定，本院依法予以維持。

綜上，一審判決認定事實基本清楚、適用法律雖有瑕疵，但裁判結(jié)果正確，故對瑞和如家賓館的上訴請求不予支持。依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第十五條第一款第一項、《中華人民共和國商標法實施條例》第七十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第三百三十四條規(guī)定，判決如下：

駁回上訴、維持原判。

二審案件受理費2300元，由天津市靜�？h瑞和如家快捷賓館負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　原曉爽

代理審判員　　王　斌

代理審判員　　王　倩

二〇一七年四月二十四日

書　記　員　　張　楠